就如同百年前的车马大战,汽车刚产生时就受到了马车行业的大力抵制,因为汽车严重影响到了马车夫、马车生产商、马厩管理员、马粪清理工等许多人的生计。
贰 虽然如上所述,笔者对专著中对26年来的中国法学的总体评价不敢苟同,但笔者仍然认为,《中国法学向何处去》所提出的问题是非常重要的,它的学术贡献是绝对不容低估的,它在我们之中所引发的思考是丰富而深刻的。这样,我们便能完成吴经熊那一代学者尚未完成的使命,而现代中国文明的法律智慧,一种以汉语为表意系统,关于中国人世生活和人间秩序的法律之道,中华民族的生存之道,必盛于吾侪一辈手中。
同样地,专著没有探讨苏力在《送法下乡:中国基层司法制度研究》、《也许正在发生:转型中国的法学》和《道路通向城市:转型中国的法治》等书中的研究是否也在现代化范式笼罩之下。但是,必须指出的是,权利本位论在20世纪80年代后期和90年代初的形成和发展,有其十分独特的中国语境。以法理学来说,正如张文显等教授指出的,我们并未形成自己的法理学学术传统。笔者在此献出愚见,但愿能抛砖引玉,就教高明。这些年来,我们的一些同道者——如朱苏力、许章润、舒国滢等教授——对这个问题都提出过他们的真知灼见,邓正来(1956~2013)教授更名正言顺地、用心良苦地以这个题目作为他的论文中国法学向何处去?(载《政法论坛》2005年第1~4期)和专著《中国法学向何处去》(商务印书馆2006年版,以下简称专著)的篇名和书名,从而启动了一场在我国法学界难得的、广泛的、意义深远的讨论。
中国法学往何处去这个问题虽大,却绝非大而无当。魏教授是从过去两个世纪以来西学东渐与中西文化论争的大历史背景去理解专著的时代意义的。但是,必须指出的是,权利本位论在20世纪80年代后期和90年代初的形成和发展,有其十分独特的中国语境。
以法理学来说,正如张文显等教授指出的,我们并未形成自己的法理学学术传统。笔者在此献出愚见,但愿能抛砖引玉,就教高明。这些年来,我们的一些同道者——如朱苏力、许章润、舒国滢等教授——对这个问题都提出过他们的真知灼见,邓正来(1956~2013)教授更名正言顺地、用心良苦地以这个题目作为他的论文中国法学向何处去?(载《政法论坛》2005年第1~4期)和专著《中国法学向何处去》(商务印书馆2006年版,以下简称专著)的篇名和书名,从而启动了一场在我国法学界难得的、广泛的、意义深远的讨论。中国法学往何处去这个问题虽大,却绝非大而无当。
魏教授是从过去两个世纪以来西学东渐与中西文化论争的大历史背景去理解专著的时代意义的。在中国法理学的语境中,权利本位论不但针对像以以阶级斗争为纲为基调的法律观,也针对与权利本位论同时存在并与其互相辩论的义务本位论以至权利义务并重论等法理学思想。
叁 20世纪新儒学大师唐君毅曾以说中华民族之花果飘零为题著书,探求在近代饱经风霜的中华文化的重建和复兴之道。另外,相对于以成文法典为特征的欧陆国家的法制,由个别判例累积而成的英伦普通法受到自然法理论影响的程度似乎较低。因为有了这个用语,26年来的中国法学就好像成了一个实体,一件实际存在的、具体的、完整的、具有特征甚至本质的东西。在笔者看来,他提倡的主体性的中国,不单需要社会学意义上的中国问题意识——例如从社会学以至其他社会科学的角度探讨当前中国的社会性质和它在全球化世界中所面临的政治、经济等挑战,更需要费孝通先生所说的文化自觉。
也就是高鸿钧教授所说的,中华民族要在未来的文明冲突中得以延续,必须万众一心,卧薪尝胆,励精图治,不断增强文明的实力,……没有中国文化的伟大复兴,就不会有中华民族的伟大复兴。至于专著予以评价的第三和第四种研究进路——梁治平的法律文化论和苏力的本土资源论,虽然有受到现代化范式影响之嫌,但笔者认为这并不表示这两位学者到目前为止的整体学术成就受到现代化范式的支配。笔者认为这是一个有力的批评,但由于篇幅所限,本文将不会探讨这点)。(本文选自陈弘毅:《宪法学的世界》,中国政法大学出版社2014年版,为了载体阅读方便,脚注延伸部分省略。
其实在这些著作中,苏力充分表现了他对中国现实情况的关注,更对那些盲目以西方标准评价当前中国法制状况或不假思索地提倡引进外国制度的主张提出猛烈的批评,在这些方面他的立场与邓教授颇为接近。邓教授之所以提出法律理想图景这个概念和词语,显然是受到西方自然法学说在推动西方近现代法制发展方面的历史作用的启发。
缺乏深厚的学术传统,决定了法理学的起点很低,制约了法理学的迅速发展。至于对不关注社会现实的批评,可以有两种回应。
其次,不可能要求所有部门法的研究都变成法社会学(或苏力所谓的社科法学),对于概念和规范(或black-letter law)的一般条文性和注释性的研究与重视法律在社会中的实施情况和法律与其他社会因素的互动的法社会学或法律与××的研究,各有其应有的领域、价值和贡献。我们同时需要精细的学术分工和(法学)学科之内以至跨学科的学术整合。刘星和张伟仁两位教授曾不约而同地撰文,分别指出中国法学界无论是对当代西方法理学还是对中国传统法制,都是认识肤浅、一知半解的。其实中国法学在20世纪也一度落于花果飘零的命运,民国时期曾繁荣一时的,甚至出现过一些学贯中西、同时了解中国法传统和西方法传统的人物的中国法学,随着中华人民共和国建立时全盘摒弃原有法律秩序的政策而出现断层,直至改革开放的年代才有机会慢慢开始弥补。虽然专著里对梁治平在不同时段的学术取向的差异有仔细的分析,但它并没有说明梁教授较后期的著作是不是同样受到现代化范式的影响,还是已经脱离其影响。首先,大部分现行中国法律规范都是中国制造、在中国土生土长的,既非照搬自国外,亦非脱离中国社会现实,而对这些规范的研究的正当性应是无可置疑的,而且具有现实意义。
其次是谈专著中的创意与洞见,从而评价它的重要性和贡献。在这部专著所引发的大量评论中,最令笔者产生共鸣的是魏敦友教授的意见。
此外,在每个时刻,中国法学内部都存在着多元的学术旨趣和研究方法,不一而足,故任何将中国法学作为一整体进行的描述,都很容易以偏概全。的概念或所谓语词的实体化。
现在让我们进一步看看专著所集中讨论的四种法学理论模式或研究进路是否同样受到现代化范式的支配、并忽略对中国法律理想图景的探索和对中国现实问题的关注(邓教授认为,‘现代化范式的支配和忽略对‘中国法律理想图景的探索两者之间存在因果关系,已有论者指出,虽然邓教授认为前者是因,后者是果,但专著中并没有论证如何排除了另一种可能性,就是后者是因,前者是果,亦即是说,人们在为中国发展法律理想图景上下而求索的过程中,茫然无头绪,而西方现代法制的示范作用极具吸引力,所以便接受了西方的现代化范式和西方的法律理想图景比如监察法规定留置时长,要求留置期间全程录音录像,且监察委内部设有监督机构,等等。
但他提醒,监察委员会不应接受行政诉讼监督,但监察委员会行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,应当承担赔偿责任,国家赔偿的义务主体应该包括监察委员会,可以考虑在修改相关法律时,一并修改国家赔偿法。(六)其他依法履行公职的人员。其次,监察委员会与检察机关、审判机关之间相互制约和监督,是加强权力监督的最重要方式。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议。
本文为中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学副校长马怀德教授的现场发言要点,感谢马怀德教授授权发布。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员,监察机关可以依照前款规定采取留置措施。
马怀德认为,对检察委员会的监督来自多个方面。这两个比较而言,我认为留置场所确定为看守所可能更有利于保障被调查人的权利,避免调查过程中的不当行为。
如何理解监察全覆盖 马怀德认为,监察体制改革最大的成果是实现了对所有公职人员监察全覆盖。马怀德,中国政法大学副校长,中国法学会行政法学研究会会长 进入专题: 国家监察体制改革 监察法 。
留置期间律师无法依照刑诉法介入 留置取代双规后,各方争议较多的是留置期间律师能否介入。首先是监察委员会自我监督,通过监察权行使过程中的实体和程序规范实施监督。把国家监察委员会定位为监察机关更准确 新华社11月5日发布通讯,介绍监察体制改革决策背景及试点细节,其中提到监察委员会实质上就是反腐败工作机构,和纪委合署办公,代表党和国家行使监督权,是政治机关,不是行政机关、司法机关。当然,这些条款还可以进一步细化,防止任何可能的权力滥用。
(三)国有企业管理人员。马怀德认为,先修改宪法,后制定监察法,这样才符合立法逻辑,修宪在理论和操作层面不存在困难,但需要研究如何修改宪法的问题。
调查不适用刑诉法 草案第45条写道:对监察机关移送的案件,检察机关认为犯罪事实已经查清,证据确实充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。(五)基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员。
11月7日,中国人大网公布今年6月由第十二届全国人民代表大会常委会第二十八次会议审议通过的《中华人民共和国监察法(草案)》(下称《监察法》草案),面向社会公开征求意见。再比如,马怀德介绍,试点过程中有两种留置场所,一种是在看守所,还有一种是在特定场所,实际上是过去的双规基地。
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